Das voraussichtlich zum 1. Januar 2020 in Kraft tretende Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) sieht unter anderem eine Reihe von Maßnahmen für die Geschäfte einer börsennotierten Gesellschaft mit ihren nahestehenden Unternehmen und Personen („Related Party Transactions“) vor. Die Regulierung in diesem Rechtsgebiet wurde deswegen geplant, weil solche Geschäfte den nahestehenden Unternehmen und Personen die Möglichkeit geben können, sich Werte der Gesellschaft anzueignen. Daher prüft dieser Beitrag, ob die neuen Vorschriften tatsächlich diesen Zweck erfüllen und schließt nach einer Analyse ihrer Anwendungsvoraussetzungen mit der Kritik der ergriffenen Maßnahmen ab.
I. Entstehungsgeschichte
Das Europäische Parlament und der europäische Rat haben im Jahr 2017 die 2. Aktionärsrechterichtlinie (im Folgenden ARRL) verabschiedet, die u.a. dann anwendbar ist, wenn eine börsennotierte Gesellschaft Geschäfte mit ihren nahestehenden Unternehmen und Personen (sog. Related Party Transactions) abschließt. Zur ihren Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber am 11.10.2018 einen Referentenentwurf und am 20.03.2019 einen Regierungsentwurf vorgelegt. Jedoch lief die Umsetzungsfrist am 10. Juni 2019 aus. Das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) wurde gerade am 14.11.2019 vom deutschen Bundestag verabschiedet. Diese Entwicklung kann daran liegen, dass die Wissenschaft bis heute angestrengt hier in Deutschland sich mit der Frage beschäftigt, ob die europäischen Vorschriften mit dem bisher geltenden nationalen Recht in Einklang stehen (s. unter III).
II. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats und Offenlegungspflicht
Gegen Related Party Transactions haben die ARRL und somit das ARUG II den Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Aufsichtsrats und die Offenlegung aller mit nahestehenden Personen geschlossenen Geschäfte eingeleitet. Die ergriffenen Maßnahmen zielen darauf ab, die Gesellschaft selbst als auch die Aktionäre aufgrund der effizienteren Kontrolle der Verwaltungsorgane besser zu schützen. Insbesondere, wurde der Aufsichtsrat stärker in die Kontrolle der Geschäfte, die die Gesellschaft mit ihren nahestehenden Personen tätigt, eingespannt, um potenzielle Interessenkonflikte zu vermeiden. Die Related Parties können nicht mehr ihre Position zu ihren Gunsten ausnutzen, wenn ihre Geschäfte mit der Gesellschaft zur Zustimmung durch den Aufsichtsrat vorgelegt sind. Zusätzlich dazu hat das neue Gesetz die Offenlegungspflicht aller mit nahestehenden Personen getätigten Geschäften eingeführt. Dadurch können sich insbesondere Minderheitsaktionäre, Gläubiger, Arbeitnehmer und andere interessierte Parteien über potenzielle Auswirkungen auf den Wert der Gesellschaft informieren. Mithin beschränkt sich weiter das Szenario, die nahestehenden Personen durch räuberische Geschäfte Vorteile zum Lasten der Gesellschaft zu ziehen. Folglich bieten der Zustimmungsvorbehalt und die Offenlegungspflicht einen angemessenen Schutz der Interessen der Gesellschaft bzw. der Aktionäre.
Was die Anwendungsvoraussetzungen des ARUG II angeht, unterliegen dem Zustimmungsvorbehalt und der Offenlegungspflicht nur börsennotierte Unternehmen (§111b Abs. 1 AktG bzw. §111c Abs. 1 AktG), nämlich die AG, KGaA wie die Europäische Gesellschaft. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des ARUG II auf börsennotierte Unternehmen ist zu begrüßen, weil die Einbeziehung von börsenfernen Gesellschaften mit erheblichem Zeitaufwand und Mehrkosten einhergehen würde. Darüber hinaus sind alle Transaktionen erfasst, die für die Gesellschaft potenziell von Nachtteil sein können (§111a Abs. 1 S. 1 AktG). An der Transaktion muss unbedingt ein nahestehendes Unternehmen oder Person beteiligt sein. §111a Abs. 1 S. 2 AktG verweist für derer Definition auf die Verordnung (EG) Nr. 1126/2008, die wiederum bestimmten internationalen Rechnungslegungsstandards übernommen hat. Denen zufolge gelten in erster Linie als Related Parties Unternehmen bzw. Personen, die die Gesellschaft beherrschen, an ihrer gemeinschaftlichen Führung beteiligen oder auf sie einen maßgeblichen Einfluss haben. Was den maßgeblichen Einfluss betrifft, ist er durch eine Beteiligungsschwelle von 20% der Stimmrechte (IAS 24.9 iVm IAS 28.6) widerleglich vermutet. Dieses Kriterium ist auch aussagekräftig, wenn es um ein „assoziiertes Unternehmen“ geht. Zusätzlich dazu sind natürliche Personen, die eine Schlüsselposition in der Gesellschaft oder im Mutterunternehmen besetzen, d.h. Mitglieder der Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgane, besonders in Betracht zu ziehen. Abschließend sind von den einflussreichen natürlichen Personen ihre Familienangehörigen nicht zu differenzieren. Zu denen zählen sämtliche abhängigen oder haushaltszugehörigen Angehörigen der Person selbst oder ihres Ehegatten/Lebenspartners.
§111a Abs. 2 AktG sieht allerdings vor, dass „Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, gelten nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen“. In der Regel geht es um Geschäfte des „ordentlichen Geschäftsgangs„, wenn diese nicht außergewöhnlich sind. Maßgeblich dafür ist die Regelhaftigkeit des Geschäfts, wobei auch Inhalt, Umfang wie Üblichkeit der Konditionen geprüft werden müssen. Die Geschäfte sind wiederum zu marktüblichen Bedingungen abgeschlossen, wenn sie mit einem unabhängigen fremden Dritten unter denselben Konditionen getätigt würden (Drittvergleich). Fraglich bleibt aber, ob typische konzerninterne Geschäfte unter diese Ausnahme fallen können.
Weitere Ausnahmen normiert §111a Abs. 3 AktG. In Erwägung müssen folgende gezogen werden:
§111a Abs. 3 Nr. 1 AktG statuiert eine Ausnahme für Geschäfte mit Tochterunternehmen, die unmittelbar oder mittelbar in 100- prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen oder an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist oder die Tochtergesellschaft ihren Sitz innerhalb der EU hat und sie auch hier börsennotiert ist. Diese Ausnahmen beruhen auf dem Gedanken, dass in diesen Konstellationen keine Interessendivergenz besteht und daher ist das Risiko eines Vermögensabflusses gering.
§111a Abs. 3 Nr. 3 buch. a AktG enthält eine Ausnahme für Geschäfte im Vertragskonzern. Der Begründung des Regierungsentwurfs zum ARUG II zufolge, stützt diese Ausnahme darauf, dass „die komplexen Schutzmechanismen des deutschen Vertragskonzernrechts die von der Richtlinie erwarteten Schutzstandards erfüllen„ (Seite 91 der Begr. RegE – AktG). Daher brauchen die Minderheitsaktionäre im Fall eines Vertragskonzerns keinen zusätzlichen Schutz. Im Gegensatz dazu stellt §311 Abs. 3 AktG klar, dass §§ 111a – 111c AktG in der Konstellation eines faktischen Konzerns unberührt bleiben. Geschäfte im faktischen Konzern sind somit den neuen Vorschriften unterworfen, soweit keine der speziellen Ausnahmetatbestände des §111a Abs. 2 AktG oder der §111a Abs.3 AktG einschlägig sind. Dadurch ist das lückenhafte System der §§311 ff. AktG angemessen ergänzt (s. unter III).
Liegt keine der oben dargestellten Ausnahmen vor, müssen darüber hinaus die Geschäfte mit nahestehenden Personen den 1.5% des Aktivvermögens der Gesellschaft übersteigen (§111b Abs. 1 AktG). Das Aktivvermögen ist anhand des zuletzt festgestellten Jahresabschlusses zu bestimmen, während der Konzernabschluss maßgeblich ist, wenn die Muttergesellschaft nicht gemäß §290 Abs. 5 HGB oder den §§291 bis 293 HGB von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses befreit ist (§111b Abs. 3 AktG). Der Aufsichtsrat ist für die Schätzung des wirtschaftlichen Werts der in Frage stellenden Geschäfte nicht dazu verpflichtet, ein Gutachten einzuholen. Eine realistische Schätzung unter Berücksichtigung der auf den am Markt zu erzielendem Zeitwert des übertragenden Gegenstands reicht.
In diesem Zusammenhang ist das Gebot der Aggregierung aller innerhalb des laufenden Geschäftsjahres mit demselben Person abgeschlossenen Geschäfte in Rücksicht zu nehmen (§111b Abs. 1 AktG). Ist der oben genannte Schwellenwert dadurch überschnitten, greift die Regulierung von Related Party Transactions ein, mit der Bemerkung, dass die vorauslaufenden Geschäfte nur der Veröffentlichungspflicht und nicht dem Zustimmungsvorbehalt unterworfen sind (§111c Abs. 1 S. 2 AktG). Natürlich sollen Geschäfte, für welche der Aufsichtsrat bereits seine Zustimmung erteilt hat, nicht einbezogen werden. Nur der Offenlegungspflicht unterliegen gemäß §111c Abs. 4 AktG auch die Geschäfte, die ein Tochterunternehmen mit nahestehenden Personen des Mutterunternehmens kontrahiert.
Sind Geschäfte mit nahestehenden Personen endlich dem Aufsichtsrat vorzulegen, ist folgendes zu erwähnen: delegiert der Aufsichtsrat seine Entscheidungsbefugnis an einen Ausschuss gemäß §107 Abs. 3 AktG, müssen ihm keine nahestehenden Personen angehören und er muss mehrheitlich aus Mitgliedern besetzt sein, „bei denen keine Besorgnis eines Interessenkonfliktes aufgrund ihrer Beziehungen zu einer nahestehenden Person besteht“. Befinden sich jedoch die Ausschussmitglieder in einem Interessenkonflikt, unterliegen sie keinem Stimmverbot. Dies wäre der Fall, wenn der Gesamtaufsichtsrat sich über die Geschäfte mit nahestehenden Personen entscheidet (§111b Abs. 2 AktG). Diese unterschiedliche Gesetzesbestimmung, die durch Art. 9c Abs. 4 ARRL weitgehend vorgeprägt ist, ist als einen Anreiz für die Einrichtung eines entsprechenden Ausschusses zu sehen.
Was die Offenlegung gemäß §111c Abs. 1 AktG betrifft, lässt die Regierungsbegründung eine Veröffentlichung innerhalb einer Frist von vier Handelstagen nach Geschäftsabschluss genügen. Die Veröffentlichung muss darüber hinaus bestimmte Formalien (z.B. Name der nahestehenden Person, Datum und Wert des Geschäfts) einhalten.
Die ARRL knüpft keine Rechtsfolgen an Verstöße gegen den Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats und die Offenlegungsprflicht. Art. 14b ARRL schreibt vor, dass „die Mitgliedsstaaten Regeln für Maßnahmen und Sanktionen feststellen“, die wiederum „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen“. Was die deutsche Rechtsordnung insbesondere betrifft, vertritt die h.M. die These, dass das Geschäft bei fehlender oder fehlerhaften Zustimmung des Aufsichtsrats im Außenverhältnis weiterhin wirksam bleibt. Das bedeutet, dass die Gesellschaft dazu verpflichtet wird, die Verbindlichkeiten aus dem Geschäft zu erfüllen. Die Aufsichtsratsmitglieder bleiben aber gegenüber der Gesellschaft rechenschaftspflichtig und sie kann daher gegen den eigenen Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche geltend machen. Verstöße gegen die Bekanntmachungspflicht sind wiederum als Ordnungswidrigkeiten einzustufen (§405 Abs. 2a Nr. 6 AktG). Ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro kann verhängt werden.
III. Regelungsbedarf
Obwohl es dem bisher geltenden Aktienrecht an Spezialregelungen für Related Party Transactions fehlte, kannte es trotzdem verschiedene Figuren zu deren Erfassung. Daher hat die deutsche Wissenschaft immer wieder die Frage gestellt, ob die neuen Vorschriften eine sinnvolle Ergänzung darstellen können.
Gemäß §112 AktG ist die Gesellschaft für die Vermeidung einer Interessenkollision durch den Aufsichtsrat vertreten, wenn sie Geschäfte mit den eigenen Vorstandsmitgliedern tätigt. Schließt sie aber Geschäfte mit den Angehörigen der Vorstandsmitglieder ab, greift die Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats, nur soweit die Grundlagen des Geschäfts im Vorstandsverhältnis liegen. Hinzu verbietet die oben genannte Vorschrift Geschäfte mit nahestehenden juristischen Personen, nur wenn der Vorstandsmitglied Alleingesellschafter ist. Im Gegensatz dazu setzt die Regulierung von Related Party Transactions keine ähnliche Grenzen und sie kann somit in solchen Konstellationen hilfsreich sein. Außerdem hat der Vorstand bei einer verbotenen Einlagenrückgewähr (§57 AktG) aufgrund seiner eigenen Pflichtwidrigkeit kein Interesse daran, den Rückgewähranspruch durchzusetzen. Dadurch sind aber die Minderheitsaktionäre, die in der Regel von solchen verdeckten Gewinnausschüttungen nichts wissen, großen Risiken ausgesetzt. Die neuen Vorschriften könnten daher das skizzierte Defizit beheben.
Abschließend sieht §111 Abs. 4 S. 2 AktG vor, dass „bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung [des Aufsichtsrats] vorgenommen werden dürfen„. Die daraus folgende Pflicht einen auf die Verhältnisse der konkreten Gesellschaft zugeschnittenen Mindestkatalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften zu schaffen, hat als Ziel dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführung zu erleichtern. Hinzu bleibt unberührt das Recht des Aufsichtsrats über die Anordnung weiterer Zustimmungsvorbehalte nach eigenem Ermessen zu entscheiden und einzelne Maßnahme durch ad – hoc Beschluss einem Zustimmungsvorbehalt zu unterstellen. §111b Abs. 1 AktG, die den Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäften mit nahestehenden Personen vorsieht, entfernt sich in der Tat nicht von den oben dargestellten Regelungszustand. Geschäfte, die den Schwellenwert der Regulierung von Related Party Transactions überschreiten, dürfen in aller Regel dem ad – hoc Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats unterworfen werden, wenn sie nicht schon vom Mindestkatalog erfasst sind. Allerdings lässt sich erwähnen, dass §111b AktG eine zwingende Einbindung des Aufsichtsrats in die Entscheidung über Geschäfte mit nahestehenden Personen vorsieht und führt zusätzlich ein Stimmverbot für diejenige ein, die entweder das Related Party sind oder sich in einem Interessenkonflikt befinden, während §107 Abs. 3 S. 3 AktG den Ausschluss der nahestehenden Person bei der Besetzung des beschließenden Ausschusses und die mehrheitliche Besetzung letzteren mit unbefangenen Mitgliedern regelt. Folgerichtig geht §111b AktG durch die positiv – rechtliche Erzwingung des Aufsichtsratsbeschlusses und das Stimmverbot bzw. der Ausschluss von nahestehenden Personen über die Anforderungen des bislang geltenden Rechts hinaus.
Was die Veröffentlichung von Geschäften mit nahestehenden Personen betrifft (§111c Abs. 1 S. 1 AktG), kennt das deutsche Gesellschaftsrecht schon andere Publizitätspflichten. Gemäß §§285 Nr. 21 HGB und 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB sind alle nicht zu marktüblichen Bedingungen und mit nahestehenden Personen zustande gekommenen Geschäfte in der Jahresbilanz bzw. im Konzernanhang zu veröffentlichen. Jedoch sind die darin beinhaltenden Informationen den außenstehenden Aktionären nicht zugänglich und die Publizität erfolgt immer nachträglich. Hinzu ist der im Fall eines faktischen Konzerns Abhängigkeitsbericht kaum zu veröffentlichen (§312 AktG) und, obwohl er von Abschlussprüfer und Aufsichtsrat geprüft werden kann, scheuen die letztere wegen ihrer Nähe zum herrschenden Unternehmen eine kritische Auseinandersetzung. Hier könnte allerdings die ad – hoc Publizitätspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR einsausschlaggebende Rolle spielen. Transaktionen, die 1,5% des Aktivvermögens übersteigen und dadurch den neuen Vorschriften unterliegen, werden gleichzeitig kursrelevant sein und sind deswegen vom Emittenten schon zu einem früheren Zeitpunkt als dieser von §111c Abs. 1 S. 1 AktG zu veröffentlichen. Mithin ist die zusätzliche Publizitätswirkung der neuen Veröffentlichungspflicht nicht sehr gewichtig.
VI. Fazit
Angenommen, dass die Regulierung von Related Party Transactions dazu dient, die Gesellschaft und ihre Aktionäre vor räuberischen Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen angemessen zu schützen, ist ihre Schutzrichtung zu begrüßen. Weiterhin ist nicht zu übersehen, dass die neuen Vorschriften die bestehenden Lücke, die das deutsche Aktienrecht trotzdem aufweist, tatsächlich schließen, während die Systematik und der hohe Schutzniveau des geltenden Rechts unberührt lässt. Allerdings ist der Kontext der Reform im Hinblick auf die Offenlegungspflicht deswegen kritisch, weil diese sich weitgehend mit der ad – hoc Publizitätspflicht überschneidet und somit fällt ihre zusätzliche Wirkung nicht wesentlich ins Gewicht.
Sehr geehrte Damen und Herren,
Im Rahmen meiner Seminararbeit bin ich auf ihren Artikel gestoßen. Allerdings ist mir unklar, wo die Vorgehensweise bei der Marktüblichkeitsprüfung gesetzlich verankert ist. Auch andere Quellen wie Beispielsweise die von dem Unternehmen Deloitte vermerken keine Gesetzes Quelle. Vielleicht haben sie ja eine Idee.