Die Übernachtung direkt beim Hotelier zu buchen kann sich wieder lohnen!

Booking und andere Hotelbuchungsportale dürfen Hoteliers nicht weiter zur Preisparität zwischen Portal und Direktbuchungsweg zwingen. Eine entsprechende Klausel in den AGB der Vermittlungsverträge zwischen den Portalen und den Hoteliers verstößt gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB und ist mithin gem. § 134 BGB nichtig. Zu diesem Ergebnis kommt das Bundeskartellamt in einem Abstellungsverfahren gegen Booking. Diese Entscheidung hat das OLG Düsseldorf vorläufig bestätigt. Für Hotelgäste bedeutet das, dass sich ein Blick auf die Hotelwebseite oder ein Anruf beim Hotelier durchaus lohnen kann: Der Hotelier spart beim Direktverkauf ohne zwischengeschalteten Vermittler (Booking, Expedia, HRS) die Provision (i.d.R. ca. 20% des Zimmerpreises) und wird das Zimmer entsprechend auf seinen eigenen Kanälen bedeutend günstiger anbieten als auf Vermittlungsportalen. Diese, aus Sicht der Gäste, auf den ersten Blick durchaus begrüßenswerte Entscheidung erweist sich jedoch unter rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten als durchaus kritikwürdig.

A. Einleitung und Begriff der Bestpreisklauseln

Werbeaussagen bei denen der Anbieter einer Ware oder Dienstleistung dem Kunden den besten zu einem bestimmten Zeitpunkt auffindbaren Preis verspricht, gewinnen im alltäglichen Wirtschaftsverkehr immer größere Bedeutung. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass durch den zunehmenden Prozess der Digitalisierung potentielle Kunden ohne große Mühen die Preise vieler Anbieter für die gleiche Leistung vergleichen können und regelmäßig den Anbieter wählen, welcher den besten Preis anbietet. Vermittlungs- bzw. Vergleichsportale erhoffen sich, diesem Vergleich vorzugreifen und so eine schnellere Kaufentscheidung zu ihren Gunsten zu bewirken. Dies gilt vor allem, wenn auch nicht ausschließlich, für den Internetvertrieb; gerade dort ist die Preistransparenz und Vergleichbarkeit einzelner Leistungen in höchstem Maße gewährleistet. So existieren beispielsweise eigens auf den Preisvergleich einzelner Waren oder Dienstleistungen ausgerichtete Webseiten. Dadurch, dass die Funktionen des Portals kostenlos genutzt werden können enthalten die Verträge zwischen Anbieter der Ware oder Dienstleistungen und dem Vermittlungs- bzw. Vergleichsportal sogenannte Preisklauseln. Die diesen Klauseln zugrundeliegenden Verträge waren in jüngerer Vergangenheit immer wieder Gegenstand juristischer Auseinandersetzungen. Allen voran die Preisklauseln auf Hotelbuchungsportalen wie Booking, HRS oder Expedia sind dabei immer wieder in den Fokus der Behörden und Gerichte gelangt. So hat das Bundeskartellamt am 20.12.2013 die Bestpreisklauseln des Portals HRS wegen Verstoß gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV für kartellrechtswidrig erklärt und folgerichtig eine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen. Eine dagegen gerichtete Klage vor dem OLG Düsseldorf hatte keinen Erfolg. In der Folge haben zahlreiche Hotelbuchungsportale, die bis dahin ähnliche Klauseln wie HRS verwendet haben, ihre Verträge mit den Hoteliers angepasst. Die vom Bundeskartellamt und OLG Düsseldorf verbotenen sog. weiten Bestpreisklauseln wurden durch sog. enge Bestpreisklauseln ersetzt. Auch diese engen Bestpreisklauseln hat das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 22.12.2015, diesmal in einem Verfahren gegen Booking, verboten. Ein hiergegen anhängiges Verfahren vor dem OLG Düsseldorf ist noch nicht entschieden. Jedoch ist das OLG im Rahmen eines Urteils im vorläufigen Rechtsschutz vom 04.05.2016 auch in diesem Fall dem Bundeskartellamt gefolgt und hat die engen Bestpreisklauseln für kartellrechtswidrig und die Abstellungsverfügung mithin für rechtmäßig erklärt. Für das Verständnis dieser Verfahren ist es unverzichtbar, sich klarzumachen, wie diese Bestpreisklauseln ausgestaltet sind: Bei diesen Bestpreisklauseln handelt es sich um sog. Meistbegünstigungsklauseln. Diese verpflichten ein Unternehmen, anderen Abnehmern keine günstigeren Konditionen zur Verfügung zu stellen als dem Vertragspartner. Ein solches Ergebnis ist auf zwei verschiedenen Wegen zu erreichen: Entweder dem Unternehmen wird verboten anderen Unternehmen bessere Preise zu gewähren als dem Vertragspartner (echte Meistbegünstigungsklausel), oder das Unternehmen wird verpflichtet, Dritten eingeräumte, günstigere Preise unverzüglich an den Vertragspartner weiterzureichen (unechte Meistbegünstigungsklausel). Die Bestpreisklauseln auf Hotelbuchungsplattformen sind als unechte Meistbegünstigungsklauseln ausgestaltet. Ebendiese „Unechtheit“ wird im Zusammenhang mit Fragen der Preisbindung der Hoteliers (dazu sogleich unter C. I.) wichtig. Der Unterschied zwischen engen und weiten Bestpreisklauseln liegt im Umfang der Paritätsverpflichtung; während weite Bestpreisklauseln zu umfassender Preisparität verpflichten, werden Hoteliers durch eine enge Bestpreisklausel lediglich zu Preisparität zwischen Hotelwebseite und Buchungsportal verpflichtet. Vereinfach gesprochen ist der Hotelier durch die enge Bestpreisklausel gezwungen Preissenkungen auf der Hotelwebseite an das Portal weiterzureichen, während er die Preise im Offlinevertrieb (Telefon, Rezeption) und auf anderen Onlinekanälen (dritte Hotelportale, online Reisebüros und Reiseveranstalterportale) unabhängig vom Portalpreis senken kann.

B. Argumentation des Bundeskartellamts

Gemäß § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck kann bei den Bestpreisklauseln nicht festgestellt werden. Es kommt mithin darauf an, ob die Klauseln eine Beschränkung des Wettbewerbs tatsächlich bewirken. An dieser Stelle öffnet sich das (Wettbewerbs-)Recht der Ökonomie; es kommt auf die Wirkungen der Klausel auf dem betroffenen Markt an. Diese sind mithilfe ökonomischer Marktanalysen zu ermitteln. Das Bundeskartellamt geht in der Abstellungsverfügung von zwei wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen aus: Zum einen würde der Provisionswettbewerb der Portale untereinander leiden, zum anderen sei auch der Preiswettbewerb der Hoteliers negativ betroffen. Im Ergebnis zeige sich die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Klauseln daran, dass sowohl die Portalprovisionen als auch die Preise für Hotelzimmer höher seien, als sie es ohne Geltung dieser Klauseln seien. Erstere Annahme begründet das Amt mit der Vermutung, dass die Hoteliers trotz der, unter Geltung der engen Bestpreisklausel, bestehenden Möglichkeit keine Preisdifferenzierung zwischen den verschiedenen Portalen praktizieren würde und die Portale die Provision so nicht als Anreiz für günstigere Zimmerpreise einsetzen können. Die Beschränkung des Preiswettbewerbs der Hoteliers resultiere daraus, dass die enge Bestpreisklausel faktisch wie ein vorgegebener Mindestpreis wirke.

C. Kritische Würdigung

Die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts und das, diese bestätigende, Urteil des OLG Düsseldorf bieten in zweierlei Hinsicht Anlass zu Kritik: Die beschriebenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind keineswegs zwingend oder naheliegend und unzureichend begründet; weiter muss auch die Frage der Tatbestandsmäßigkeit der – unterstellt vorhandenen – wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen vor dem Hintergrund einer telelogischen Betrachtung des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV gestellt werden.

I. Auswirkungen der Bestpreisklauseln auf den Wettbewerb

Die Argumentation des Bundeskartellamts beruht ganz maßgeblich auf der Annahme, die Hoteliers würden von der legitimen Möglichkeit die Preise für Hotelzimmer zwischen den Portalen zu differenzieren keinen Gebrauch machen. Es ist jedoch so, dass Hoteliers durchaus wirtschaftliche Anreize haben, Preise zwischen den Portalen zu differenzieren; mithin ist es nicht einzusehen wieso sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen sollten, wie das Amt ohne überzeugende Begründung konstatiert. Diese wirtschaftlichen Anreize resultieren daraus, dass die Nachfrageverschiebung zwischen den verschiedenen Absatzkanälen – also bspw. Booking, Expedia, HRS, der hoteleigenen Webseite und dem offline Vertrieb – sich auch dann profitsteigernd auswirken wird, wenn der Hotelier den Preis auf einem dritten Portal unterhalb des eigenen Webseitenpreises senkt (bezüglich des eigenen Webseitenpreises trifft ihn ja die Paritätsverpflichtung mit dem bindenden Portal). Ebendies verkennen sowohl das Bundeskartellamt als auch das OLG Düsseldorf. Beide stellen darauf ab, ein wirtschaftlich denkender Hotelier würde den Preis auf einem Drittportal nicht unterhalb des eigenen Webseitenpreises senken. Auch eine Studie des Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) belegt, dass diese Annahme aus, hier allein maßgeblicher, ökonomischer Sicht nicht zu überzeugen vermag. Mit dem Argument steht und fällt jedoch ein Großteil der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der engen Bestpreisklausel. Bis hierhin kann also gesagt werden, dass die Beweisführung des Bundeskartellamts hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Bestpreisklauseln auf zumindest stark zweifelhaften ökonomischen Grundannahmen beruht. In Hinblick auf den starken Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Hotelportale muss dies beunruhigen. Im Ergebnis – wenn auch nicht in der Begründung – zuzustimmen ist dem Amt jedoch, wenn es ausführt, die Klauseln führen zu einem höheren Preis für Hotelzimmer auf der hoteleigenen Webseite. Zwar ist der Hotelier grundsätzlich in seiner Preissetzung völlig frei, er muss lediglich den auf seiner Webseite gesetzten Preis an das bindende Portal weitergeben (Gleichstellungsgebot; kein Besserstellungsverbot), jedoch muss der Hotelier mit der Klausel im Hinterkopf auch die anfallende Portalprovision (regelmäßig 25-30% des Zimmerpreises) bei der Kalkulation seiner eigenen Webseitenpreise berücksichtigen. Dies führt dazu, dass der Hotelier, will er starke Verluste vermeiden, auf seiner Webseite mindestens einen Preis verlangen muss, den er auch auf einem Portal verlustfrei anbieten könnte. Dieser sog. faktische Mindestpreis ist schwer zu beziffern, dürfte sich aber ungefähr auf die Summe aus Produktionskosten und Portalprovision belaufen. Der so erzeugte mittelbare Eingriff in die Preissetzungsfreiheit der Hoteliers ist als Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren. Die Klausel bewirkt also eine Beschränkung des Wettbewerbs.

II. Tatbestandsmäßigkeit der evozierten Wettbewerbsbeschränkung

Man könnte nun geneigt sein zu sagen „Ende gut alles gut, im Ergebnis wurde die böse Klausel zurecht verboten, wenn auch mit falscher Begründung“. Eine solche Aussage verkennt aber, dass bestimmte Vereinbarungen trotz wettbewerbsbeschränkender Wirkungen zulässig sind. Das Kartellrecht möchte nämlich solche (Neben-)Vereinbarungen nicht verbieten, die zur Durchführung eines kartellrechtlich unbedenklichen – wenn nicht gar erwünschten – Hauptvertrags unumgänglich sind. Typischerweise werden mit vorstehender Argumentation Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots von § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgeklammert. Auch das OLG Düsseldorf hat in einer mündlichen Stellungnahme vom 08.02.2017 zu erkennen gegeben, dass sie die Möglichkeit einer tatbestandlichen Ausnahme tiefergehend prüfen. Es stellt sich also die Frage ob die Bestpreisklausel für die Durchführung der Vermittlungsleistung notwendig ist; ob die Vermittlungsleistung ohne diese Klausel so nicht durchführbar wäre. Die Vereinbarung über die Vermittlungsleistung per sé ist nämlich nicht nur kartellrechtlich unbedenklich, sondern intensiviert den Wettbewerb durch Schaffung von Transparenz und Vergleichbarkeit sogar. Aber wieso sollte diese Leistung ohne die Vereinbarung einer Bestpreisklausel undurchführbar sein? Um diese Frage zu beantworten muss man das Vergütungsmodell der Hotelplattformen näher betrachten: Sie bieten eine Vielzahl an Serviceleistungen (Vergleichsleistungen, Kundenbewertungen u.ä.) zunächst kostenfrei an und werden hierfür nur dann in Form von Provisionszahlungen vergütet, wenn die Buchung tatsächlich über ihre Plattform erfolgt. Die Hoteliers könnten nun versucht sein, diese Serviceleistungen zu ihrem Vorteil zu nutzen, die Kunden dann aber durch günstigere Preise zu finalen Buchung auf ihre eigene Webseite zu locken. Die Webseitenpreise können ohne eine Bestpreisklausel dabei deutlich günstiger ausfallen, immerhin sparen die Hoteliers hier 25-30% an Provisionszahlungen ein. Die Folge wäre ein Ausbleiben der Vergütung der Portale und auf lange Sicht deren Insolvenz. Dass dieses sog. Trittbrettfahren auch tatsächlich praktiziert wird zeigt sich an offensiver, auf die Provisionsersparnis hinweisender Werbung ebenso wie an Mitteilungen des deutschen Hotelverbandes, der aktiv auf diesen sog. Billboardeffect hinweist. Wie gezeigt wäre das Überleben der Plattformen, ohne ein durch die Bestpreisklausel gesichertes, Gleichstellungsgebot wesentlich erschwert. Alternative Vergütungsmodelle wie bspw. eine Listungsgebühr oder pay per click Zahlungen sind dabei keine Option, wie der Verlust erheblicher Marktanteile nach Umstellung des Finanzierungsmodells im Fall von HRS gezeigt hat. Nach alledem liegt es nahe, dass die Durchführbarkeit der Portalvermittlung wie wir sie kennen und (aus wettbewerblicher Sicht) schätzen ohne die enge Bestpreisklausel stark erschwert wäre. Die Klauseln sind mithin als notwendige Nebenabreden trotz ihrer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung vom Kartellverbot auszunehmen.

D. Fazit und Ausblick

Auch ohne die ebenfalls sehr komplexe Frage einer etwaigen, wohl zu bejahenden, Freistellung (Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV) zu beleuchten zeigt sich: Enge Bestpreisklauseln sind kartellrechtlich zulässig. Zu eben diesem Ergebnis sind auch andere europäische Wettbewerbsbehörden gelangt; so etwa die französische Autorité de la concurrence, die schwedische Konkurrensverket und die italienische Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato. Das Bundeskartellamt ist mit seiner Abstellungsverfügung übers Ziel hinausgeschossen. Es bleibt zu hoffen, dass das OLG Düsseldorf dies erkennt und zugunsten von Booking die enge Bestpreisklausel für zulässig erklärt. Eine entsprechende Tendenz ist zumindest erkennbar. Neuste Untersuchungen des European Competiton Network (ECN) lassen zudem auf eine alsbaldige, europaweit einheitliche, Lösung hoffen. Es bleibt mithin spannend rund um die Bestpreisklauseln.