Die Societas Europea (SE), eine Unternehmensform, die nach seinem Geburtsjahr 2001 immer mehr an Popularität erlangt. Viele börsennotierte Unternehmen entscheiden sich für die Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft, sie sich in vielen Hinsichten der klassischen Aktiengesellschaft ähnelt, beispielsweise können die Aktien beider Formen an der Börse gehandelt werden, dennoch viel attraktiver für Unternehmen erscheint. „Grenzüberschreitende Mobilität“, „Unternehmensbestimmung“ und „europäische Image“ sind wesentliche Gründe, die anlocken sollen- mit Erfolg. Die Arbeitnehmermitbestimmung ist ein entscheidender Vorteil und praktischer Relevanz. Inwieweit Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat in einer SE haben, hat das OLG Frankfurt a.M. mit Beschluss vom 27. August 2018 (Az.: 21 W 29/18) entschieden.

Ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Societas Europaea

Das OLG Frankfurt a.M. hat sich in einem Beschluss v. 27. August 2018 (Az.: 21 W 29/18) http://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/lexsoft/default/hessenrecht_lareda.html#docid:8119460 gegen die bisher zu der Thematik einer SE-Gründung durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft ergangenen Entscheidungen des LG Frankfurt (Beschluss v. 23. November 2017 – 3-05 O 63/17) http://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/lexsoft/default/hessenrecht_lareda.html#docid:8080691 und des LG München I (Beschluss v. 26. Juni 2018 –38 O 15760/17) http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-18010?hl=true&AspxAutoDetectCookieSupport=1 gestellt und die Rechte der Arbeitnehmer gestärkt. Bei § 35 Abs. 1 SEBG sei auf den rechtlich gebotenen Soll-Zustand und nicht auf den praktizierten Ist-Zustand zum Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft von einer Aktiengesellschaft in eine SE abzustellen.

 

Auch bei Gründung einer SE durch Umwandlung einer AG darf das Ausmaß der Mitbestimmung nicht unterschritten werden  

Die SE ermöglicht die Verhandlung der Unternehmensbestimmung mit den Arbeitnehmervertretern bzw. das Einfrieren des Mitbestimmungsstatuts. Hier liegt ein besonderer Unterschied zum deutschen Mitbestimmungsrecht, das sich an starre Schwellenwerte orientiert. Bei deren Überschreitung muss je nach Rechtsform ein mitbestimmter Aufsichtsrat konstituiert werden. Der Aufsichtsrat ist bei mehr als 500 Arbeitnehmern nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu einem Drittel und bei mehr als 2000 Arbeitnehmern nach dem Mitbestimmungsgesetz zur Hälfte mit Arbeitnehmervertretern und der Gewerkschaften zu besetzen.

Wird durch Umwandlung eine SE gegründet, sollen derartige Rechte der Arbeitnehmer, die zuvor in der AG bestanden, jedoch nicht verloren gehen. Daher besteht für den Arbeitgeber die Verpflichtung, mit den Arbeitnehmern durch das sog. Verhandlungsgremium über ihre Beteiligung in der zukünftigen SE zu verhandeln. Hierbei kann durch Einigung eine auf die jeweilige SE abgestimmte Beteiligungsvereinbarung getroffen. Wenn aber eine Einigung zwischen den Parteien ausbleibt, so greift die gesetzliche Auffanglösung gem. § 35 I SEBG ein. Danach gilt ein Vorher-Nachher-Prinzip, sodass die Regelung zur Unternehmensmitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Sie wird in die SE übertragen und dort „eingefroren“.

 

Einfrierung des Ist- oder Soll-Zustands bei fehlerhafter Zusammensetzung?

Umstritten ist allerdings, ob es auf den Ist- oder Soll-Zustand ankommt, wenn in der AG die Schwellenwerte nach dem Drittelbeteiligungs- bzw. dem Mitbestimmungsgesetz vor der Umwandlung in die SE überschritten worden waren und die daraus folgende Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat aber nicht umgesetzt wird. In diesem Fall ist eine faktisch nicht korrekte Umsetzung des Aufsichtsrats gegeben.

 

Entscheidungen des LG München I und LG Frankfurt nicht mit dem SEBG vereinbar

Nach den Entscheidungen des LG München I (Beschluss v. 26. Juni 2018 –38 O 15760/17) und des LG Frankfurt (Beschluss v. 23. November 2017 – 3-05 O 63/17)  sei auf die praktizierten Verhältnisse und damit auf den Ist-Zustand abzustellen. Dies ergebe sich aus dem Kontinuitätsprinzip gemäß § 96 IV AktG, wonach die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur bei Durchführung des Statusverfahrens gemäß §§ 97, 98 AktG erfolgen könne. Bis dahin gelte er folglich als rechtmäßig konstituiert.  Demnach gilt der alte Aufsichtsrat weiter, solange keine Statusfeststellung erfolgt ist, selbst wenn die Schwellenwerte bereits lange überschritten sind. Dieses der Rechtssicherheit dienende Kontinuitätsprinzip komme auch bei der vorliegenden Konstellation zur Anwendung. Die Einleitung eines Statusverfahrens müsse rechtzeitig vor dem Formwechsel durch die Arbeitnehmer erfolgen. Diese Auffassung ist abzulehnen, da diese nicht mit den Rechtsgrundsätzen der SE-Richtlinie und dem SEBG vereinbar sind. Grundlage der maßgeblichen Regelungen im SEBG ist das sog. „Vorher–Nachher–Prinzip“.

Im Falle einer Gründung einer SE durch Umwandlung sind Arbeitnehmer aufgrund einer möglichen Einschränkung oder eines Verlusts ihrer bestehenden Mitbestimmungsrechte als besonders schutzwürdig anzusehen. Dieser Schutz kann nur durch das „Vorher-Nachher-Prinzip“ erreicht werden, der vom LG München I und LG Frankfurt nicht ausreichend berücksichtigt wurde. Andernfalls würden die Arbeitnehmer nämlich ihre Rechte verlieren, die ihnen vor der Umwandlung in die SE zustanden, auch wenn sie noch nicht ausgeübt wurden. Gerade dieser Rechtsverlust soll durch als Vergleich von Arbeitnehmerrechten verhindert werden.

 

Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M.: Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung Soll-Zustand maßgeblich

Im Fall des OLG Frankfurt a.M. erfolgte die Umwandlung einer AG in eine SE. Im Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister hatte die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, der ausschließlich aus Vertretern der Kapitalseite bestand. Dabei rügte ein Aktionär im Rahmen eines Statusverfahrens, dass der Aufsichtsrat bereits vor der Umwandlung in eine SE auch aus Arbeitnehmervertretern hätte bestehen müssen, sodass nun auch der Aufsichtsrat der SE aus Arbeitnehmervertretern besetzt sein müsse. Die Vorinstanz – das LG Frankfurt a.M. (s.o.) – wies den Antrag als unbegründet ab, da es beim Vorher-Nachher-Prinzip ausschließlich auf die bislang tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, also auf den Ist-Zustand, ankomme. Vor dem Formwechsel waren im Aufsichtsrat der AG keine Arbeitnehmervertreter. Diese rechtlich nicht korrekte Zusammensetzung sei hier nicht maßgeblich.

Das OLG Frankfurt a.M. ist diesem Ansatz nicht gefolgt. Die Unternehmensmitbestimmung in den Organen einer SE wird zwar nach § 47 I SEBG im SEBG abschließend geregelt, doch findet nach § 34 I i.V.m. § 22 I Nr. 2 SEBG mangels Vereinbarung und unterbliebener Beschlussfassung (§ 16 SEBG) die gesetzliche Auffangregelung nach § 35 I SEBG Anwendung.

35 I SEBG bestimmt, dass wenn die Voraussetzungen des § 34 I Nr. 1 (Gründung einer SE durch Umwandlung) vorliegen, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, so wie sie eben vor der Umwandlung war. Die Auslegung des § 35 I SEBG ist in der Literatur umstritten. Einerseits wird bei dem Vorher-Nachher-Prinzip auf den rechtlichen Soll-Zustand abgestellt. Demgegenüber sei nach anderer Auffassung allein der tatsächliche und rechtswidrige Ist-Zustand maßgeblich. Das OLG schließt sich der ersten Ansicht an und stellt auf den rechtlichen Soll-Zustand ab, da der Wortlaut von § 34 I Nr.1 und § 35 I SEBG hierfür spricht.

Nach § 35 I kommt es auf die „Regelung“ zur Mitbestimmung an, die vor der Umwandlung „bestand“. Die Verwendung des Wortes „Regelung“ wird so gedeutet, dass nicht der tatsächliche Zustand fortgeschrieben wird, sondern dass die ganzen Regelungen der Gesellschaft, die vor der Umwandlung galten, weiterhin Geltung finden. Sinn und Zweck des § 35 I SEBG sprechen ebenfalls für den rechtlichen Sollzustand. Denn nach § 1 I 2 SEBG und Nr. 18 der SE-Richtlinie sollen die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung gesichert werden, da der Gesetzgeber diese bei einer Umwandlung als besonders schutzwürdig angesehen hat.

Schließlich führt das OLG Frankfurt a.M. an, dass auch hinsichtlich der Rechtssicherheit das bestehende Status Quo nicht fortgesetzt werden könne. Andernfalls wäre unklar, inwieweit sich ein zum Zeitpunkt der Umwandlung bereits eingeleitetes Statusverfahren zur Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf die gesetzliche Auffanglösung auswirke. Die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats setzt den Abschluss des Statusverfahrens voraus. Hierbei können diverse Abgrenzungsprobleme hinsichtlich bereits eingeleiteter, aber vor der Umwandlung noch nicht rechtskräftig beendete gerichtlicher Statusverfahren entstehen. Diese Unsicherheiten könne man verhindern, wenn es allein auf das rechtlich gebotene unternehmerische Mitbestimmungsstatut ankomme. Das OLG hat aus diesen Gründen auf den rechtlichen Soll-Zustand abgestellt und die Sache an das LG zurückverwiesen.

 

Praxis kann sich bei Mitbestimmungsfragen an Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. orientieren

In der Praxis dient der Beschluss des OLG Frankfurt als Orientierung bei Fragen der Mitbestimmung. Zunächst sichert der Beschluss die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer in Unternehmen bei SE-Gründungen durch Umwandlungen ab, da auch die Rechte der Arbeitnehmer bei faktisch nicht korrekter Zusammensetzung geschützt werden. Daher stellt er auch eine indirekte Empfehlung dar, dass vor der Umwandlung in eine SE die gesetzlichen Vorgaben zur Mitbestimmung eingehalten werden, um nach der Umwandlung keine böse Überraschung zu erleben.

Allerdings ist bislang die Frage nach der Maßgeblichkeit von Ist- oder Soll-Zustand nicht einheitlich beantwortet, sodass eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH zu dieser Thematik abzuwarten bleibt. Fraglich ist, ob der BGH die Frage eines Tages abschließend klärt und welcher Ansicht er dann folgt. Zudem geht das OLG Frankfurt a.M. davon aus, dass das Thema aufgrund der ca. 300 in Deutschland eingetragenen SE keinen Einzelfall bildet. Auch deshalb weist die komplexe und spannende Frage hohe Praxisrelevanz auf.

 

 

Weiterführende Links zur Problematik:

https://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2018/10/16/8272/

http://ec.europa.eu/internal_market/company/societas-europaea/index_de.htm

https://www.ewc-academy.eu/de/consulting/europaeische-gesellschaft.html