Verbraucher finden persönliche Empfehlungen glaubwürdiger als Werbeversprechen. Aus diesem Grund nutzen immer mehr Unternehmen den Einfluss von Influencern und Bloggern mit großer Reichweite in sozialen Netzwerken wie Instagram, You-Tube oder Snapchat, um zum Kauf von Produkten zu überzeugen. Influencer sind zu wichtigen und umkämpften Kooperationspartnern geworden. Je nach Anzahl ihrer Follower erhalten sie Rabatte, Produkte oder Geldleistungen für die Platzierung von Werbung in ihren Beiträgen. Für einen durchschnittlichen Nutzer ist es oft nicht ersichtlich, ob ein Produkt aus eigener Überzeugung oder aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung empfohlen wird. Die User müssen aber den Unterschied zwischen einem echten Beitrag und einem Beitrag gegen Leistung klar erkennen können, sonst mutiert eine nicht ausreichend deklarierte Werbebotschaft unversehens zur Schleichwerbung.

Verbot der Schleichwerbung

Schleichwerbung ist in Deutschland per Gesetz verboten. Im Werberecht gilt der sogenannte Trennungsgrundsatz, wonach journalistische von kommerziellen Inhalten getrennt werden müssen. Wenn ein kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, um Verbraucher zum Kauf zu animieren, handelt es sich nach § 5a UWG um Schleichwerbung. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar sein.

Die Pflicht zur Kennzeichnung von bezahlter Werbung findet sich auch in §§ 7 Abs. 3 Satz 1, 58 Abs. 1 Rundfunkstaatsvertrag. In erster Linie ist dieser für Videos relevant, also für Betreiber von You-Tube-Kanälen. Wenn Blogger vorrangig mit journalistischen Texten auftreten und mit Werbezwecken vermischen, könnte  Ziffer 7 des Pressekodex als rufschädigende Komponente greifen. Der Pressekodex ist ein moralisches Instrument, nach dem sich Journalisten richten. Da der Beruf des Journalisten ist nicht geschützt ist, kann sich jeder als solcher bezeichnen – auch ein Blogger, der beruflich Textbeiträge erstellt. Sollte der Presserat eine Rüge gegen einen Blogger aussprechen, könnte diese vor allem einen Verlust der Reputation nach sich ziehen, von der ein Blogger lebt.

Die EU-Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste erlaubt Werbung in Form von entgeltlicher Produktplatzierung ebenfalls nur bei ausreichender Kennzeichnung.

 

Rechtliche Stolpersteine beim Influencer Marketing

Das Oberlandesgericht Celle verurteilte am 08.06.2017 (Az.: 13 U 53/16) die Drogeriekette Rossmann wegen Schleichwerbung. Der Verband Sozialer Wettbewerb mahnte einen bekannten 20-jährigen Influencer mit über 1 Mio. Followern ab, weil er Produkte von Rossmann ohne ausreichende Kennzeichnung beworben hatte. Nach erfolgloser Abmahnung zog der Verband vor Gericht.

Der Beitrag verstößt nach Ansicht des Gerichts gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil die Bezeichnung #ad als englische Abkürzung für Werbung zwischen sechs anderen Hashtags nicht ausreicht. Das Gericht lässt zwar offen, ob eine Kennzeichnung mit dem Hashtag #ad generell ungeeignet ist. Die Kennzeichnung muss allerdings für einen Durchschnittsverbraucher auf den ersten Blick als Werbung erkennbar sein. Wenn ein ohnehin schon leicht übersehbares Hashtag wie #ad nur eines von vielen ist, sticht es nicht deutlich genug als Werbekennzeichen hervor. Ein unauffälliges Hashtag ist schon deshalb ungeeignet, weil eine Plattform wie Instagram von Bildern lebt und Konsumenten die Beiträge vermutlich ohnehin nicht lesen, schon gar nicht, wenn sie am Ende eines Beitrags stehen – hier hilft nicht einmal mehr eine farbliche Hervorhebung. Angesichts der erstaunlich hochwertigen Beiträge von Privatnutzern in Zeiten von allseits zugänglichen Bildbearbeitungsmöglichkeiten lässt sich aus der Professionalität und Qualität von Bildern ebenfalls nicht länger auf die Offensichtlichkeit eines Werbezwecks schließen.

Interessant an dieser Entscheidung ist, dass auch das Unternehmen selbst in die Pflicht genommen wird – nicht nur der Influencer. Die Unternehmen haften nach § 8 Abs. 2 UWG bei fehlender oder unzureichender Kennzeichnung für die von ihnen beauftragten Influencer. Verbraucherschutz-und Wettbewerbsverbände können Abmahnungen aussprechen und die Beseitigung und Unterlassung fordern. Wird die Abmahnung ignoriert, können die Verbände Bußgelder bis zu 50.000 € verhängen. Wird eine Unterlassungserklärung unterschrieben, liegt die Vertragsstrafe bei Wiederholungen zwischen 3.000 und 5.000 €. Im Fall von Rossmann beläuft sich die Vertragsstrafe für das Unternehmen in einem Wiederholungsfall bei 250.000 €.

Bereits im Jahr 2014 hat der BGH (mit Urteil vom 06.02.2014, Az.: I ZR 2/11) die Bezeichnung #sponsored bemängelt, um dem durchschnittlichen Online-Nutzer den kommerziellen Charakter einer Produktplatzierung ausreichend vor Augen zu führen. Auch ähnliche Formulierungen wie #poweredby unter mehreren Hashtags genügen nicht.

Das Urteil des Landgerichts Hagen vom 13.09.2017 (Az.: 23 O 30/17) bestätigt in gleicher Form die Notwendigkeit eines unmissverständlichen Erkennungsmerkmals. Was vielen nicht klar ist: die unter Instagram-Nutzern geläufigste Verweisung von # oder @ mit Links auf die zugehörigen Unternehmensseiten reicht dazu genauso wenig aus.

Beiträge über Fitness und Gesundheit sind derzeit sehr populär, können aber leicht zu Fallstricken werden, wenn sie mit unbedachten Beschreibungen versehen sind. Harmlose Bemerkungen wie #detox auf Bildern von Getränken, die zu sich genommen werden, sind sogar irreführend. Angaben dieser Art könnten einem Durchschnittsverbraucher gesundheitsfördernde Eigenschaften suggerieren, die allerdings ohne eine nachgewiesene Wirkung verboten sind. Sie stellen Verstöße gegen Art. 10 Abs. 1 Health- Claims-Verordnung, wie auch gegen LFGB und LMIV dar.

Strafzahlungen können nicht nur aus Gerichtsentscheidungen hervorgehen, sondern auch behördlich angesetzt werden. Als einer der ersten wurde gegen den Youtuber „Flying Uwe“ eine Geldbuße von 10.500 € verhängt. Bei Verstößen gegen das Trennungsgebot aus dem Rundfunkstaatsvertrag können die Landesmedienanstalten abmahnen, anderenfalls kann mit Bußgeldern von bis zu 500.000 € gerechnet werden.

 

Praxistipp: Wer Werbung zeigt, muss sie auch Werbung nennen

Der Grund, warum Influencer für ihre Social-Media-Beiträge absichtlich unauffällige Werbekennzeichnungen benutzen, liegt auf der Hand. Einerseits ist das Bewusstsein für eine gewisse Kennzeichnungspflicht zwar vorhanden, jedoch wird diese lästige Pflicht nur mit geringsten Mitteln umgesetzt, um sie abzuhaken und sich damit vermeintlich auf der sicheren Seite wähnen zu können. Andererseits soll vor den Followern der Anschein einer schönen, mühelosen Welt gewahrt werden, die nichts mit Business zu tun hat und in der hinter den Kulissen kein Geld geflossen ist, um die scheinbar zufällig darin abgebildeten Produkte zu bewerben. Die Follower sollen glauben, dass die künstlich erschaffene Instagram-Welt ein Abbild der wirklich gelebten Realität des Influencers darstellt und die Produkte freiwillig als Ausdruck ihres individuellen Lebensstils gewählt worden sind, der nun fast wie ein Geheimtipp mit der Gefolgschaft geteilt wird. Ein direkter Hinweis auf das Werbeetikett bringt den Balanceakt zwischen Authentizität und Akquise ins Wanken. Je mehr Follower der Influencer hat, umso schwieriger wird es, das Vertrauen aufrecht zu erhalten. Gleichzeitig wird der Influencer als Werbeträger für Firmen umso interessanter, je mehr Follower er vorweisen kann.

Die Gefahr einer rechtlichen Verfolgung durch Verbraucherschützer oder Mitbewerber sollte jedoch auf keinen Fall unterschätzt werden. Wie eine entsprechende Werbekennzeichnung nun aussehen sollte, ließen die Gerichte offen. Das Netzwerk Instagram hat das Problem bereits erkannt und eine Möglichkeit der Kennzeichnung „Paid Partnership with…“ oder „Bezahlte Partnerschaft mit…“ als Slogan direkt über dem Foto eingeführt. Sofern Plattformen keine systemtechnischen Funktionen dieser Art anbieten, ist es empfehlenswert, eine Werbebotschaft mit deutschen Begriffen wie „Werbung“ oder „Anzeige“ abzusichern. Der Hinweis sollte nicht hinter einer Flut anderer Begriffe verborgen werden, sondern unbedingt am Anfang auftauchen. Bei Videos sollten Werbeeinblendungen als Bestandteil zu Beginn des Videos oder zwischendurch erscheinen. Auch aus Affiliate Links muss hervorgehen, dass man am Umsatz beteiligt wird oder sie müssen mit einem Zusatz wie “enthalten Werbelinks” markiert werden.

Fazit

Die Verantwortung, sämtliche Werbebeiträge auch als solche auszuweisen, liegt in erster Linie immer noch beim Influencer selbst. Allerdings wird durch die jüngsten Urteile ebenso deutlich, dass in Zukunft auch die Plattformanbieter für eine klare Kennzeichnungsmöglichkeit von Werbeinhalten Sorge tragen müssen und dass Unternehmen, die mit Influencern zusammenarbeiten, vor Bußgeldern nicht gefeit sind.

Besonders die erfolgreichen Influencer mit mehreren Hunderttausend Followern müssen sich der unbequemen Notwendigkeit einer unmissverständlichen Werbekennzeichnung stellen, bevor sie sich mit leichtfertigen Handlungen selbst das Handwerk legen und einen Reputationsverlust durch negative Berichterstattung oder das kritische Feedback der eigenen Follower erleiden. Die Follower sind nicht dumm und das Phänomen der Produktplatzierungen ist nicht mehr gänzlich neu. Solange der Influencer sich selbst treu bleibt und es mit den Werbemaßnahmen nicht übertreibt, wird er auch nicht per se von seinen Followern abgestraft. Fällt er hingegen nur noch mit permanenten Werbebeiträgen auf, wird sich der Follower mit der Zeit genervt abwenden. Um erfolgreich zu bleiben, müssen Influencer in Zukunft einer verantwortungsvolleren Strategie folgen und nicht nur im eigenen Sinne, sondern auch im Sinne der eingegangenen Partnerschaft genau entscheiden, welche Werbeaufträge sie auswählen, wie viele Aufträge sie zeitgleich annehmen und wie häufig sie diese den Nutzern präsentieren.