Für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat bei juristischen Personen bestimmter Rechtsformen ist die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend. Der sogenannten Schwellenwertberechnung der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat liegt das Mitbestimmungs- (MitbestG) bzw. Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) zugrunde. Fraglich ist jedoch, welche Arbeitnehmer eines internationalen Konzerns für die Schwellenwertberechnung heranzuziehen sind. Nach dem Territorialitätsprinzip ist der räumliche Geltungsbereich des deutschen Mitbestimmungsrechts auf im Inland beschäftigte Arbeitnehmer beschränkt. Zudem haben diese kein aktives und passives Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. In der Literatur wird zunehmend die Ansicht vertreten, das Territorialitätsprinzip des Mitbestimmungsrechts verstoße gegen europäisches Recht. Wird dieser Ansicht gefolgt, wäre eine Vielzahl von Aufsichtsräten in Deutschland nicht ordnungsgemäß besetzt.
Zusammensetzung eines Aufsichtsrats
Die Normen des Drittelbeteiligungs- und Mitbestimmungsgesetzes bestimmen, dass der Aufsichtsrat bei in der Regel mehr als 500 beschäftigten Arbeitnehmern mit einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern und bei mehr als 2000 beschäftigten Arbeitnehmern paritätisch, also zu gleichen Teilen aus Mitgliedern der Anteilseigner und Arbeitnehmervertreter zusammenzusetzen ist. Zunächst erscheinen diese Regelungen eindeutig. Im Zuge der Internationalisierung und einhergehenden Verflechtung von Gesellschaften ist fraglich, ob die entsprechenden Normen des Mitbestimmungsrechts noch zeitgemäß sind. In der gelebten Praxis werden Arbeitnehmer, die im Ausland bei Konzerngesellschaften, Tochterunternehmen, Niederlassungen oder Betriebsstätten beschäftigt sind, bei der Ermittlung der Schwellenwerte nach §§ 1 I Nr. 2, 7 I MitbestG und § 1 I Nr. 1 DrittelbG nicht berücksichtigt.
Praxisbeispiel
Der Automobilkonzern Volkswagen (VW) beispielsweise beschäftigt in Produktionsgesellschaften in Deutschland ca. 151.000 Mitarbeiter, im EU-Ausland ca. 71.000 und außerhalb der EU rund 79.000 Arbeitnehmer. Gemäß § 7 I Nr. 3 MitbestG ist der Aufsichtsrat von VW mit je zehn Aufsichtsratsmitgliedern aus Anteilseignern und Arbeitnehmervertretern zusammenzusetzen. Bei Berücksichtigung aller ausländischen Beschäftigten, wären nur fünf statt zehn Arbeitnehmervertreter aus dem Inland im Aufsichtsrat. Stattdessen besetzen nur in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer den Aufsichtsrat, die auch von ausschließlich in Deutschland Tätigen gewählt werden. Demzufolge finden die Interessen von der Hälfte der Belegschaft aus dem Ausland keine Berücksichtigung, da diese weder aktiv noch passiv Einfluss auf Unternehmensentscheidungen haben.
Verstoßen die deutschen Mitbestimmungsregelungen gegen Europarecht?
Im Folgenden wird untersucht, ob die territoriale Ausrichtung das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß Art. 18 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verletzt oder ob sie gegen das geltende Gebot der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV verstößt.
Art. 18 AEUV besagt, dass jede mittel- und unmittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Die Arbeitnehmer, die im Ausland arbeiten, werden dem Konzern nicht zugerechnet. Darin könnte eine mittelbare Benachteiligung gegenüber Arbeitnehmern in Deutschland liegen. Jedoch wird deutlich, dass der Gesetzgeber alle Arbeitnehmer eines Konzerns gleich behandelt, da die Mitbestimmungsgesetze insgesamt nicht angewendet werden, wenn die Arbeitnehmer im Ausland nicht berücksichtigt und somit die erforderlichen Schwellenwerte nicht erreicht werden. Dies gilt ebenfalls, wenn die Nichtberücksichtigung der Arbeitnehmer im Ausland dazu führt, dass der Aufsichtsrat nicht paritätisch (Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG) oder nicht mit der aufgrund der Anzahl der Gesamtarbeitnehmer, im Inland und Ausland, erforderlichen Arbeitnehmervertreter (§ 7 Abs. 1 MitbestG) besetzt ist. Sämtliche Arbeitnehmer des Konzerns werden bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gleich behandelt, unabhängig davon, ob ihnen ein aktives oder passives Wahlrecht zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zusteht. Demnach ist eine Diskriminierung nach § 18 AEUV ausgeschlossen.
Gemäß § 45 Abs. 2 AUEV ist jede unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer hinsichtlich der Beschäftigung, Entlohnung und sonstigen Arbeitsbedingungen verboten. Ferner besagt diese Norm, dass auch jede nationale Regelung, die zur Folge hat, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit durch einen Unionsbürger behindert oder weniger attraktiv gemacht wird, untersagt ist. Die Argumentation, dass das aktive und passive Wahlrecht die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschränken würden, lässt sich rasch entkräften. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer die Wahl seines Einsatzortes in einem internationalen Konzern davon abhängig macht, ob er wahlberechtigt ist. Im Bezug auf die Schwellenwertberechnung kann festgehalten werden, dass eine solch beschränkende Wirkung nicht vorliegt. Des Weiteren lässt sich nicht einmal eine abstrakte Beschränkung konstruieren. Es müsste davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer sich gegen eine Beschäftigung im Ausland entscheidet, da sein Arbeitsverhältnis mittelbar dazu führen würde, dass in dem Konzern eine Arbeitnehmermitbestimmung eingeführt oder der Aufsichtsrat paritätisch gebildet werden müsste. Somit ist auch eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 45 AEUV auszuschließen.
Die Problematik der deutschen Mitbestimmungsregelungen
De facto sieht es so aus, dass die Arbeitnehmer ausländischer Konzerngesellschaften weder bei der Ermittlung des Schwellenwertes der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat berücksichtigt werden, noch haben sie ein aktives oder passives Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.
Die Unternehmen haben ein großes Interesse daran, den Schwellenwert der Arbeitnehmermitbestimmung möglichst gering zu halten. Um den Zweck der Unternehmensmitbestimmung zu wahren, müssten die Arbeitnehmer in all jenen Gremien vertreten sein, in denen Entscheidungen getroffen werden, die sie direkt und indirekt betreffen. Andernfalls können unternehmerische Leitungsentscheidungen in den nicht mitbestimmten Aufsichtsrat verlagert werden. Das Territorialitätsprinzip ist sozusagen der Freifahrtschein für eine solche Vermeidung eines mitbestimmten Aufsichtsrats. Es gibt hierfür zahlreiche Möglichkeiten, wie beispielsweise die Gründung einer rein (inländischen) Vermögensholding, ohne operatives Geschäft. FedEx, McKinsey, American Express und John Derre haben die Möglichkeit einer unselbstständigen Niederlassung eines ausländischen Unternehmens genutzt, um die Mitbestimmung von Arbeitnehmern zu vermeiden. Ferner kann die Gründung von Stiftungen als Holdinggesellschaft verhindern, dass die Mitarbeiter “nach oben” zugerechnet werden. Lidl hat sich diese Variante zu Nutzen gemacht. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, Leiharbeitnehmer zu beschäftigen. Zwischen dem entleihenden Unternehmen und dem Leiharbeitnehmer besteht faktisch kein Arbeitsvertrag. Dadurch wird dieser dem Unternehmen nicht als Arbeitnehmer zugerechnet.
Ferner können Unternehmen eine Besetzung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat verhindern, indem sie das Unternehmenswachstum ins Ausland verlagern und ausschließlich in diesen Tochtergesellschaften, Niederlassungen oder Betrieben Personal aufbauen. Diese Strategie bietet sich vor allem für Produktionsfirmen an, die Güter in Billiglohnländern wie zum Beispiel Bangladesh herstellen lassen.
Fazit
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die deutsche Unternehmensterritorialität nicht gegen primäres Europarecht verstößt. Dennoch ist das bisherige Mitbestimmungsmodell anzupassen, um Vermeidungsstrategien einzuschränken und ein in sich konsistentes System zu schaffen. Bisher ist es den Unternehmen möglich, sich der deutschen Mitbestimmung zu entziehen. Das deutsche Mitbestimmungsrecht ist zwar weiterhin bindend, aber infolge der zunehmenden Internationalisierung haben sich Lücken im Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung herauskristallisiert.
Die Tatsache, dass der Druck des europäischen Gesetzgebers auf die deutschen Mitbestimmungsregelungen immer weiter zunimmt, zeigt ebenfalls, dass eine Reform des Mitbestimmungsrechts unabdingbar ist. Zudem ist erwiesen, dass mehr Mitbestimmung zu deutlich mehr Produktivität führt, da sich die einzelnen Arbeitnehmer verantwortlicher fühlen. Die stetige Zunahme von Unternehmensvereinigungen mit Vermeidung der Arbeitnehmermitbestimmung fordert eine Veränderung der Mitbestimmungsgesetze. Diese sollten auf Auslandsgesellschaften ausgedehnt werden, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die rechtlichen Lücken zu schließen.
Was die Belegschaften aus dem Ausland betrifft, gibt es in der Tat ein gewisses demokratisches Defizit in der Unternehmensmitbestimmung. Da es sich hierbei überwiegend um ausländische Nationalitäten handelt, könnte man von einer mittelbaren Diskriminierung ausgehen. Die Mitgliedsstaaten dazu zu zwingen, außerhalb ihres Hoheitsgebiets gleiche Rechte für alle Beschäftigten – unabhängig von der Staatsangehörigkeit – zu gewährleisten, ist jedoch unrealistisch. Allerdings könnte der deutsche Gesetzgeber eine Öffnung im Gesetz vorsehen, die freiwillige kollektivvertragliche Vereinbarungen ermöglichen würde. Dann könnte die Einbeziehung sämtlicher konzerneigener Arbeitnehmer an den Aufsichtsratswahlen mit dem Arbeitgeber vereinbart und das aktuelle Wahlrecht, das sich zwingend nur auf Beschäftigte im Inland beschränkt, umgangen werden.
Das LG Berlin hat mit Beschluss vom 1. 6. 2015 – 102 O 65/14 AktG zum Fall TUI (abgedruckt in ZIP 2015, S. 1291) entschieden, dass die Regelung der deutschen Mitbestimmung, nach der Arbeitnehmer ausländischer Konzernbetriebe bei Aufsichtsratswahlen für die in Deutschland ansässige Konzernobergesellschaft kein aktives und passives Wahlrecht haben, weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV noch gegen die in Art. 45 AEUV garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit verstößt. Spannend, was die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Thema sagen wird!
Auch sehr spannend ist eine Frage zum Statusverfahren nach §98 AktG, welches im TUI-Fall einem Kleinstaktionär die Möglichkeit der Klage gibt. Für das Statusverfahren ist kein Rechtsschutzbedürfnis notwendig. Fraglich ist daher, ob ein „wissenschaftliches“ Interesse eines Einzelaktionärs ausreichend ist, um solche Verfahren überhaupt führen zu dürfen.