Das FG Köln hat im Oktober 2010 die – oft hohen – Kosten für die Due-Diligence nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben qualifiziert, sondern sie den Erwerbskosten zugeschlagen, soweit sie angefallen sind, nachdem der endgültige Erwerbsentschluss gefallen ist. Das heißt, dass diese Kosten als Anschaffungskosten nach § 255 Abs. 1 HGB zu aktivieren sind und damit nicht nach § 4 I 9 EStG als Betriebsausgaben vom Gewinn abgezogen werden können. 

Betriebsausgaben oder Erwerbsnebenkosten?

Klar ist, dass Vorbereitungshandlungen wie Marktstudien u.ä. Betriebsausgaben sind, sie stehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit einem konkreten Erwerbsgeschäft. Aber wann geht man von der Vorbereitung in den konkreten Erwerb über? Das FG wählt folgenden Abgrenzungsmaßstab:

(Es) … ist bei der Zuordnung der … Gutachterkosten – Due Diligence – wie auch der Kosten der Vertragsvorbereitung, Vertragsgestaltung und -begleitung zu den Anschaffungsnebenkosten darauf abzustellen, ob sie vor oder nach Fassung des grundsätzlichen Erwerbsentschlusses angefallen sind.

Ist bei Due-Diligence ein Erwerbsentschluss schon gefasst?

Das Kriterium soll für Kosten der Due-Diligence fast immer erfüllt sein, doch ist das sehr fraglich. Schließlich dient die Due-Diligence nicht nur dazu, Garantien für den Kaufvertrag zu konkretisieren und Kriterien für die Bestimmung des Kaufpreises zu finden. Vielmehr werden auch „deal-breaker“ identifiziert mit der Folge, dass auch über das „Ob“ des Unternehmenskaufs erst nach der Due-Diligence entschieden werden kann. Etwas anderes kann sich evtl. ergeben, wenn ein letter of intent vereinbart worden ist, aus dem sich bereits ein weitgehend gesicherter Erwerbsentschluss ergibt.

Grundsätzliche Bedeutung: Revision ist zugelassen

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache ist die Revision zugelassen. Allerdings wurde Revision nicht eingelegt, so dass die Entscheidung rechtskräftig ist.