Der BGH hat in einem Urteil vom 16.03.2012 (Az. V ZR 18/11) § 444 BGB ausgelegt.

Leitsatz: „Das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.Entscheidungsgründe: Das Urteil des Landgerichts wird vom BGH aufgehoben und zur erneuten Verhandlung zurück verwiesen.

Zwar könne sich ein Anspruch dem Grunde nach aus den §§ 280 I, III, 282 I, 437 Nr. 3, 434, 433 BGB ergeben. Das Landgericht habe aber die Arglist zu Unrecht bejaht. Das Gebäude sei schon allein wegen der Feuchtigkeit des Kellers als mangelhaft i.S.d. § 434 I S. 2 Nr. 2 BGB anzusehen und nicht erst wegen der Gefahr für die übrige Bausubstanz. Dem seht auch nicht entgegen, dass das Gebäude zu einer Zeit errichtet wurde, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren. Darüber hinaus sind die Kellerräume weder für die im Vertrag festgehaltene Verwendung geeignet, noch erfüllen sie die im Exposè beschriebenen Beschaffenheit. Denn nach dem Exposè sollte der Kellerraum als Gästeraum geeignet sein. Mit dieser vertraglich festgehaltenen Nutzungsmöglichkeit -anders als bei Lagerräumen- sei Feuchtigkeit in den Wänden nicht zu vereinbaren.

Die Ansprüche des Klägers wären allerdings dann ausgeschlossen, wenn der vereinbarte Haftungsausschluss eingreifen würde. Dieser war jedoch für sich genommen wirksam, da er nicht innerhalb der AGB vereinbart war. Um die Ansprüche des Klägers dennoch gem. § 444 BGB durchsetzen zu können, musste der Mangel offensichtlich sein. Dies war im vorliegenden Sachverhalt nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises seitens des Verkäufers, über einen Mangel über den er sich nicht mal sicher ist, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar. Der BGH ist der Meinung, dass den Beklagten erst eine Aufklärungspflicht treffe, wenn ihm der Mangel positiv bekannt war.

Allerdings hat das Landgericht die „positive Kenntnis“, also das „Für-Möglich-Halten“ nicht hinreichend beleuchtet, sodass der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zurEntscheidung reif ist.